Legea insolvenței persoanei fizice incompatibilă cu dreptul UE și contrară jurisprudenței CJUE

Extras din articolul "Legea insolvenței persoanei fizice incompatibilă cu dreptul Uniunii Europene și contrară jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene.O lege care încalcă dreptul". Autor Conf. univ. dr. Eugenia Florescu, Facultatea de drept, Universitatea Lucian Blaga din Sibiu, publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 5/2015.
(...)

Legea insolvenței personale incompatibilă cu legislația Uniunii Europene

Redactarea actelor normative într-un limbaj clar, corect și accesibil, precum și respectarea acurateței juridice în redarea instituțiilor fundamentale ale dreptului nu sunt suficiente pentru a deveni compatibile cu dreptul Uniunii și a corespunde principiilor extrase din jurisprudența CJUE.

Este importantă racordarea reglementării la valorile comune protejate la un nivel ridicat prin legislația Uniunii Europene, iar îndeplinirea acestei obligații depinde de respectarea cadrului terminologic preexistent consacrat la nivel planetar și comprehensibil oricărei persoane. Sub acest aspect, legea nu expune în mod simplu, clar și concret că cei vizați de sfera de aplicare a procedurii insolvenței sunt cetățenii consumatori.

Or, această tăcere creează imprevizibilitate pentru cetățeni și atrage incompatibilitatea legii cu dreptul și jurisprudența europeană care nu admite aplicarea față de consumator a unei proceduri colective specifică raporturilor născute din comerț și deci incidentă exclusiv comerciantului.

Așa fiind, este relevantă distincția între comercianți persoane fizice și juridice și necomercianți persoane fizice și juridice regăsită în legislația Uniunii Europene și în dreptul românesc.

În baza acestei distincții nu se poate face abstracție de împrejurarea legală conform căreia, activitatea comercianților are un scop lucrativ iar a necomercianților un scop nelucrativ.

Prin urmare, activitatea comercianților implică, prin excelență, intermedierea/interpunerea în schimbul de mărfuri, produse, lucrări și servicii, în toate cazurile deținerea de lichidități fiind obligatorie și esențială pentru protecția creditului.

De aceea, întârzierea sau încetarea plăților la scadență semnifică lipsa de lichidități, iar lipsa de lichidități și imposibila redresare financiară determină declararea în insolvență, oricât de multe alte bunuri ar avea debitorul comerciant în activul patrimonial.

Comparativ, cetățenilor și celorlalte persoane juridice de drept privat fără scop lucrativ (fundații, asociații) nu li se poate impune deținerea de lichidități în patrimoniu, pentru unele procurarea de fonduri destinate satisfacerii nevoilor sociale, culturale, de binefacere fiind scopul vizat la constituire, iar pentru altele, cum sunt agricultorii, obținerea de lichidități fiind o expectativă.

De aceea, starea patrimonială a cetățenilor și a persoanelor fără scop lucrativ, în care pasivul depășește activul se numește insolvabilitate civilă, ceea ce înseamnă că, pentru întârzierea sau neplata datoriilor lichide și exigibile, creditorii recurg la executarea silită în patrimoniu conform normelor de procedură civilă.

Așadar, falimentul personal sau starea de insolvență este specifică exclusiv comerciantului persoană fizică și constă în acea stare identică celei în care se poate afla comerciantul persoană juridică, în al cărui activ patrimonial nu se mai află lichidități și nici nu se întrezăresc șanse de a fi dobândite.

În atari condiții, edictarea legii incidente insolvenței persoanei fizice trebuie corelată cu statutul de comerciant și activitatea comercială a persoanei.

Raportat la considerentele ce preced, ideea de a aplica cetățenilor procedura insolvenței este contrară realității și principiilor fundamentale ale dreptului.

Este contrară realității întrucât motivele pentru care trebuie respinsă o astfel de reglementare fac parte din cotidianitatea noastră și fundamentează legislația de protecție a drepturilor umane.

Într-adevăr, este îndeobște cunoscut că o bună parte din cetățeni nu au bani sau aceștia sunt insuficienți pentru a achita la scadență toate datoriile și că este posibilă întârzierea plăților din cauze obiective notorii (nu au loc de muncă, sunt șomeri, nu au sursă de venituri în bani).

Similar, pe teritoriul nostru, persoanele fără scop lucrativ (asociații, fundații) se constituie pentru a procura fonduri bănești destinate satisfacerii nevoilor sociale, culturale, de binefacere, iar pentru altele, cum sunt agricultorii, obținerea de lichidități reprezintă o expectativă.

Este contrară principiilor fundamentale ale dreptului întrucât volens nolens, starea de insolvență declanșează o procedură de executare silită concursuală care se va derula prin intermediul unui administrator judiciar - persoană terță care, în schimbul unei remunerații lunare, va deveni gestionar al bunurilor cetățeanului și va dirija viața acestuia și a membrilor de familie „dictând” ca și cum ar cunoaște mai bine necesitățile acestor cetățeni.

În plus, o astfel de lege oferă repere pentru imaginea țării ai cărei cetățeni sunt puși în insolvență prin eliminarea protecției constituționale a unei vieți decente și prin încălcarea drepturilor fundamentale ocrotite de Convenția Europeană a Drepturilor Omului integrată în art. 6 din Tratatul Uniunii Europene și de Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene.

Contrarietatea legii insolvenței cetățenilor cu principiile fundamentale ale dreptului rezidă și în faptul că insolvența cetățenilor se poate declanșa la 30 de zile de la data scadenței unei plăți (indiferent de natura acesteia), că această procedură poate dura ani de zile (fiind în interesul administratorilor să dureze cât mai mult pentru a încasa onorariile), că starea materială actuală a românilor nu este luată în considerație și că insolvența conduce la lichidarea patrimonială (vânzarea bunurilor/tuturor/oricăruia) în absența criteriilor de protecție la care este îndreptățit orice debitor .

Aceste consecințe grave au determinat toate statele civilizate să adopte ordinea juridică ale cărei principii protejează cetățenii în sensul că starea lor patrimonială (și a persoanelor fără scop lucrativ), în care pasivul depășește activul este considerată insolvabilitate civilă. Inclusiv Codul civil din 2011 se referă la această stare patrimonială a debitorului, termenul „insolvabilitate”, utilizat incidental [art. 1457 alin. (1)] în relație cu executarea obligațiilor, reflectând instituția juridică specifică raporturilor civile dintre debitor și creditorul său.

Starea de insolvabilitate nu declanșează executarea colectivă, iar întârzierea sau neplata datoriilor lichide și exigibile nu atrage intervenția terților pentru administrarea sau lichidarea patrimonială, statul fiind dator să asigure protecția juridică a cetățenilor săi în calitate de debitori prin reglementarea dreptului acestora la beneficiul termenelor de grație, prin eșalonări, prin radierea și/sau compensarea datoriilor etc.

Pe de altă parte, în cazul insolvabilității, statul protejează și interesele creditorilor prin reglementarea dreptului la penalități, la dobânzi, a cuantumului acestora, prin recurgerea la executarea silită în patrimoniu a debitorilor, dar numai în baza exigențelor și criteriilor impuse de normele de procedură civilă.

Așadar, în cadrul acestor proceduri, statul, indiferent de regimul politic, a avut în vedere și protecția debitorului de bună credință, adică a cetățeanului care nu poate fi considerat un rău-platnic întrucât este expus șomajului, îmbolnăvirilor, grijilor și cheltuielilor pentru membrii familiei, altor evenimente care influențează veniturile acestora și, în multe cazuri, posibilitatea de a respecta scadențele datoriilor, din care multe, născute lunar.

Pentru motivele arătate, pe lângă faptul că legea falimentului (a insolvenței personale) pune în evidență o triplă reglementare a executării silite a obligațiilor, acest act normativ este o veritabilă capcană pentru cetățenii români, „ambalată” prin enunțarea unor bune intenții și beneficii ce se vor dovedi iluzorii.

Adoptarea unei astfel de legi va reflecta lipsa de responsabilitate și absența rolului proactiv al puterii legislative față de pericolele la care cetățenii români vor fi expuși întrucât, indiferent de maniera de formulare a textului, se întrevede că aplicarea acestei legi va fi deosebit de riscantă din punct de vedere socio-uman.

Un plus de argumentație este oferit de modelul legislativ al statelor membre ale Uniunii Europene și al Statelor Unite ale Americi care nu aplică cetățenilor legea falimentului, ci exclusiv comercianților persoane fizice și juridice .

Mai mult, reglementarea insolvenței cetățeanului nu se regăsește în ordinea juridică a statelor care au reglementat prin Codul de procedură civilă executarea silită a cetățenilor și altor persoane juridice cu scop nelucrativ, tocmai ca măsură de protecție față de sporirea pasivului cu cheltuieli ce vor fi determinate de intervenția lichidatorilor și față de alte riscuri ale unei proceduri colective, de care cetățenii debitori sunt protejați.

Pe de altă parte, în statele membre ale Uniunii, inclusiv procedura insolvenței este favorabilă întreprinzătorilor – comercianți persoane fizice, respectiv întreprinzătorilor individuali, familiali, întreprinzătorilor mici și celor mijlocii.

Cu toate acestea, pentru a argumenta și convinge asupra necesității adoptării acestei legi, unii juriști (cu precădere avocați - lichidatori) au susținut că FMI ar fi atenționat Ungaria să adopte legea falimentului personal. În realitate, în Ungaria falimentul este reglementat prin Legea nr. 40 din 1991 care aplică procedura numai comercianților persoane juridice (adică societăților comerciale) motiv pentru care (probabil) FMI a impus extinderea procedurii și asupra comercianților persoane fizice.

Cercetarea atentă a chestiunilor juridice invocate va conduce la concluzia că singura categorie care va beneficia de această lege va fi cea a lichidatorilor (economiști/avocați). Pentru această categorie de persoane prea puțin animate de ideea redresării și lipsite de pregătirea axată pe profilul de activitate al comerciantului spre a-i oferi soluții tehnice sau de management necesare obținerii de lichidități și depășirii insolvenței, debitorii aflați în dificultate financiară devin o sursă de venituri.

De altfel, felul defectuos în care s-a reglementat și s-a aplicat procedura reorganizării/lichidării față de comercianții - societăți comerciale - viabili dar expuși riscului de a nu obține soluții profesionale de menținere a funcționării, au determinat înregistrarea a numeroase falimente, cu precădere în rândul întreprinzătorilor mici și mijlocii, fenomen care a afectat consolidarea pieței și a avut ca efect sporirea numărului de șomeri.

Legea insolvenței persoanei fizice contrară jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene

În această perioadă, tocmai din rândul persoanelor fizice (șomeri) și al celor cu venituri minime sau fără venturi permanente, lichidatorii vor recruta debitorii spre a le face „binele” de a-i declara în insolvență și astfel a le valorifica bunurile.

În aceste condiții, cetățenii în calitatea lor de consumatori vor putea să găsească protecție nu numai în legislația Uniunii, dar mai ales în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, de care se pot prevala invocând fie aplicarea ei directă și înlăturarea legii naționale, fie formulând chestiunea prejudicială având ca obiect incompatibilitatea legii naționale cu dreptul Uniunii.

Așa fiind, devin relevante hotărârile în care Curtea de Justiție a interpretatsfera de aplicare a Directivei 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate de comercianți cu persoane fizice consumatori.

(Hotărârea din 21 februarie 2013, Banif Plus Bank Zrt vs. Csaba et Viktoria Csipai, C-472/11 (contract dcu banca); Hotărârea din 14 martie 2013, Mohamed Aziz vs. Catalunyacaixa, C-415/11, (contract cu banca); Hotărârea din 21 martie 2013, RWE Vertrieb AG vs. Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, C-92/11 (contract de furnizare a gazului).

Pentru analiza de față este importantă o hotărâre recentă a Curții de Justiție prin care, preluând cuprinsul art. 2 din Directiva 2011/83/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 octombrie 2011 privind drepturile consumatorilor, a enunțat literalmente că este consumator „orice persoană fizică care acționează în scopuri care nu intră în cadrul activității sale comerciale, industriale, artizanale sau liberale”.

În aceeași cauză, răspunzând întrebării dacă fac parte din categoria consumatorilor și alte persoane cum ar fi de exemplu un artizan sau agricultor etc. și, pe de altă parte, persoane juridice care nu au o afacere, cum ar fi asociații sau societăți tip condominiu și care se pot afla în aceeași situație ca și un consumator individual, CJUE a decis că, în opera de armonizare completă a legislației în materia contractelor de credit cu consumatorii, Statele membre „pot aplica dispozițiile acestei directive și altor domenii care nu relevă câmpul său de aplicare” Cu alte cuvinte, Curtea a motivat că legiuitorul național poate extinde dispozițiile de transpunere în materia protecției consumatorului și asupra altor persoane fizice/juridice și poate lăsa judecătorului național facultatea de a atribui beneficiul drepturilor consumatorilor în anumite cazuri particulare în care se află cetățenii persoane fizice ce exercită anumite profesii precum artiștii, artizanii, agricultorii etc.

Concret, prin Hotărârea din 12 iulie 2012 , CJUE a decis astfel:

Articolul 22 alineatul (1) din Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori și de abrogare a Directivei 87/102/CEE a Consiliului trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca o măsură națională menită să transpună această directivă în dreptul intern să includă în domeniul său de aplicare material contracte de credit, precum cele în discuție în acțiunea principală, având ca obiect acordarea unui credit garantat cu un bun imobil, în pofida faptului că astfel de contracte sunt excluse în mod expres din domeniul de aplicare material al directivei menționate în temeiul articolului 2 alineatul (2) litera (a) din aceasta.

2) Articolul 30 alineatul (1) din Directiva 2008/48 trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca o măsură națională menită să transpună această directivă în dreptul intern să definească domeniul său de aplicare temporal astfel încât respectiva măsură să se aplice și unor contracte de credit precum cele în discuție în acțiunea principală, care sunt excluse din domeniul de aplicare material al acestei directive și care erau în derulare la data intrării în vigoare a măsurii naționale menționate. 3) Articolul 22 alineatul (1) din Directiva 2008/48 trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca o măsură națională menită să transpună această directivă în dreptul intern să impună instituțiilor de credit obligații, care nu sunt prevăzute de directiva menționată, în ceea ce privește tipurile de comisioane pe care acestea le pot percepe în cadrul unor contracte de credit de consum care intră în domeniul de aplicare al respectivei măsuri. 4) Normele din Tratatul FUE în materie de liberă prestare a serviciilor trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei dispoziții de drept național prin care instituțiilor de credit li se interzice să perceapă anumite comisioane bancare.

5) Articolul 24 alineatul (1) din Directiva 2008/48 trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei norme ce face parte din măsura națională menită să transpună această directivă care, în materie de litigii având ca obiect credite de consum, permite consumatorilor să se adreseze direct unei autorități de protecție a consumatorilor, care, în continuare, poate aplica sancțiuni instituțiilor de credit pentru încălcarea acestei măsuri naționale, fără să aibă obligația de a recurge în prealabil la procedurile de soluționare extrajudiciară prevăzute de legislația națională pentru asemenea litigii.”

(CJUE, - Camera a patra - Hotărârea din 12 iulie 2012, SC Volksbank România SA vs. Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor – Comisariatul Județean pentru Protecția Consumatorilor Călărași- CJPC-, C-602/10).

În privința respectării principiilor generale ale dreptului Uniunii Europene, Curtea de Justiție a decis că principiul proporționalității este cel în baza căruia cetățeanul nu trebuie supus unei proceduri ale cărei consecințe sunt mai grave decât cele prevăzute în legea și în procedura aplicabilă în prezent contractului, instanța argumentând că „unei persoane nu trebuie să i se limiteze libertatea de a acţiona dincolo de măsura necesară apărării interesului public”.

(CJCE, Hotărârea din 17 Decembrie 1970, International Handelsgesellschaft vs Einfuhr-und Vorratsstelle Getreide, C-11/70).

De asemenea, Curtea de Justiție a decis că respectarea drepturilor fundamentale ale omului este obligatorie în aplicarea Directivei 93/13.

Astfel, în soluționarea chestiunilor prejudiciale legate de caracterul abuziv al clauzei unui contract de credit de consum și de constituire a garanției, care permite creditorului să execute garanția constituită fără intervenția unui control jurisdicțional, adică o clauză referitoare la executarea extrajudiciară a garanției care grevează bunul imobiliar dat în garanție de consumator, CJUE a decis că, în dreptul Uniunii, dreptul la locuință este un drept fundamental, garantat de articolul 7 din Cartă, iar acest drept trebuie să fie luat în considerare de către judecătorul național în legătură cu punerea în aplicare a Directivei 93/13 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Mai concret, invocând consecințele provocate de evacuarea consumatorului și a familiei acestuia din locuința care constituie reședința lor principală, Curtea a subliniat că este important ca instanța națională competentă să aibă la dispoziție măsuri provizorii care să permită să suspende sau să împiedice o procedură nelegală de executare ipotecară atunci când dispunerea unor astfel de măsuri se dovedește necesară pentru a garanta protecția efectivă urmărită de Directiva 93/13[1].

(CJUE, Camera a treia , Hotărârea din 10 septembrie 2014, Monika Kušionová vs. SMART Capital A.S., C‑34/13) [2]

Evocăm o altă hotărâre recentă prin care Curtea de Justiție fortifică inadmisibilitatea reglementării procedurii insolvenței cetățeanului.

În speță, CJUE s-a referit la o lege națională care îl punea pe consumatorul (cetățean) în imposibilitatea de a se prevala în mod util și efectiv de Directiva 93/13/CEE pentru a anula o procedură de urmărire silită și a susține caracterul abuziv al unei clauze contractuale pe baza căreia era urmărit silit.

CJUE a decis că, raportat la principiile efectivității și preemțiunii dreptului Uniunii Europene, Directiva 93/13 CEE se opune unei reglementări naționale care ar împiedica pe consumator și pe judecătorul național să invoce caracterul abuziv al unei clauze contractuale și să dispună măsuri provizorii de suspendare a unei proceduri încadrate de legea națională ca ireversibilă, cum este aceea a adjudecării bunului ipotecat.

(CJUE, Hotărârea din 14 martie 2013, Mohamed Aziz vs. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa),Spania C-415/11)[3].

Raportat la considerentele arătate, de lege ferenda se impune, pe lângă delimitarea și dezambiguizarea noțiunilor persoană fizică, cetățean și consumator; comerciant persoană fizică, eliminarea din ordinea juridică a legii insolvenței cetățeanului consumator.

Corelativ, sunt necesare măsuri care să compatibilizeze cu dreptul Uniunii unele dispoziții din legea românească. Astfel, se impune introducerea în legislația românească a principiilor legislației UE explicate în jurisprudența CJUE și precizarea aplicabilității asupra tuturor contractelor comerciale (cu clauze fixe –nenegociate, cu clauze standard) încheiate de către persoanele fizice-cetățenii-consumatori cu societățile comerciale bancare, cu oricare alte societăți comerciale ori alți comercianți persoane juridice sau fizice; eliminarea textului legal care conferă contractelor încheiate cu societățile comerciale bancare, calitate de titlu executoriu.

Concluzionând, trebuie reținut că axioma latină conform căreia „executio juris non Habet injuriam” („executarea legii nu provoacă nici un prejudiciu”), nu mai reflectă adevărul în condițiile în care legea în care reglementează executarea este contrară dreptului.

Comentează pe blog >>


[1] Nota: Fiind o procedură de executarea silită concursuală, procedura insolvenței persoanei fizice nu este susceptibilă de suspendare.
[2] Cererea de decizie preliminară privește interpretarea Directivei 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii și a Directivei 2005/29/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 11 mai 2005 privind practicile comerciale neloiale ale întreprinderilor de pe piața internă față de consumatori și de modificare a Directivei 84/450/CEE a Consiliului, a Directivelor 97/7/CE, 98/27/CE și 2002/65/CE ale Parlamentului European și ale Consiliului și a Regulamentului (CE) nr. 2006/2004 al Parlamentului European și al Consiliului, în lumina articolului 38 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, precum și a Hotărârii Simmenthal. Conform art. 4 alin. (1) din această directivă.
[3]Postată online aici:  C-415/11 - CURIA - Liste des résultats. Trebuie precizat că numai procedura executării silite reglementată de Codul de procedură civilă [art. 711,  art. 712 alin. (2)] permite măsurile la care se referă  CJUE în C 415/11.