Creditul în valută față cu reacțiunea

Editorial publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 8/2015.

Prof. univ. dr. Lucian Bercea
Facultatea de Drept, Centrul pentru Dreptul Afacerilor Timișoara
Universitatea de Vest din Timişoara

Instanțele românești și ale Uniunii Europene au constituit, în ultimii ani, câmpul tactic al confruntării dintre bănci și consumatori cu privire la clauzele contractuale practicate pe piaţa creditului bancar în România. Profitând de faptul că teoria și practica sunt universuri paralele, o parte din doctrină a jucat pe ambele terenuri, convertind studii și articole în cereri de chemare în judecată și întâmpinări, și viceversa. Dovedind, pe de altă parte, că sunt nu numai universuri paralele, ci și universuri izolate, teoria și practica au suferit de un autism reciproc greu explicabil: practica în materie a rămas imună la receptarea tezelor exprimate de puținele voci neutre din doctrină, iar doctrina a fost absolut necritică în raport cu unele argumente neașteptat de slabe utilizate în jurisprudență.

Suprapunerea (co)incidentală a perioadei de instabilitate financiară traversate de economia europeană (și, odată cu ea, și de cea românească) cu reforma legislativă a creditului acordat consumatorilor (promovată de Uniunea Europeană și implementată original în România) a creat contextul favorabil punerii în discuție a conținutului normativ al contractelor de credit.

Miza economică și socială a conflictului a fost considerabilă, făcându-l să fie o cause célèbre a ultimilor ani. Criticile consumatorilor au privit clauzele prin care băncile își rezervau prerogativa de modificare unilaterală (și cvasi-discreționară) a remunerațiilor, cele prin care se instituiau anumite componente echivoc justificate ale acestor remunerații (cunoscutul caz al comisionului de risc) sau cele care puneau la dispoziția băncii un mecanism de accelerare a creditului. În general, grila prin care au fost trecute aceste clauze a fost cea a caracterului lor abuziv. Jurisprudența, cu unele ezitări, a fost receptivă la acțiunile promovate, individual sau colectiv, de consumatori sau de autoritatea de protecție a acestora și a încercat să clarifice unele probleme sensibile chestionând Curtea de la Luxemburg. Răspunsurile acesteia au avut o influență determinantă asupra orientării jurisprudențiale pro-consumator. Invalidarea clauzelor abuzive a afectat atât prestațiile deja executate, cât și mecanismul contractual rezultat în urma evacuării prevederilor nule. Impactul conjugat al modificărilor legislative și al jurisprudenței cvasi-consolidate a condus la reacții semnificative pe piața creditului bancar, de la revizuirea conținutului normativ al contractelor la oferte colective pentru restructurarea portofoliului de credite expus la riscul intervenției judiciare.

O recentă schimbare pe piața financiară europeană s-a propagat și în România și a alimentat confruntarea dintre bănci și consumatori, al cărei curs părea că s-a stabilizat. Fluctuațiile cursului valutar leu – franc elvețian (monedă considerată brusc „exotică”) au provocat un efect considerabil localizat în plan funcțional asupra contractelor de credit, valoarea în lei a obligațiilor de plată ale consumatorilor crescând semnificativ și adăugând noi membri clasei de nouveaux pauvres. Leul a devenit o victimă colaterală, ca efect al unui șoc exogen, a reașezării raporturilor trilaterale franc elvețian – euro – dolar. Mișcările distorsionate ale pieței financiare au pus în discuție incidența impreviziunii în derularea contractelor de credit bancar în franci elvețieni, despre a căror executare s-a susținut că a devenit generic (chiar dacă clienții creditați în această valută nu reprezintă o categorie omogenă) excesiv de oneroasă din cauza amplitudinii variației de curs valutar, calificată drept schimbare excepțională a circumstanțelor economice. Corelativ, s-a discutat despre nominalism ca regulă care ar guverna obligația de restituire a împrumutului în valută și a cărei aplicare ar fi edificatoare, paradoxal, în favoarea ambelor tabere. S-a omis, însă, faptul că nominalismul este exclus convențional din contractele de credit bancar, caracterizate prin aceea că, la stabilirea dobânzii, banca are a priori în vedere deprecierea monetară prognozată, adică scăderea puterii de cumpărare infra-monetare. Dobânda creditului bancar cuprinde o componentă de indexare monetară, care justifică bine-cunoscuta diferențiere între dobânda nominală și dobânda reală, corectată cu rata inflației. Acest mecanism, specific valorismului, derogă de la nominalismul legal supletiv și ar trebui să facă inutilă invocarea acestuia.

În noul context, instituția clauzelor abuzive a trecut în plan secund, rămânând mai puțin exploatată. Ar merita, însă, analizată o linie de argumentare cu privire la caracterul potențial abuziv al clauzelor de risc valutar din contractele de credit bancar în franci elvețieni și, mutatis mutandis, din orice contract de credit bancar în valută. Ipoteza de lucru vizează în special creditele „bimonetare”, denominate într-o monedă străină (având rolul unei monede de cont sau de calcul), în scopul conservării valorii economice a creditului, şi avansate în moneda naţională (care devine, astfel, monedă de plată). Rațiunea alegerii acestui mecanism special de creditare porneşte de la premisa pluralității de oferte de credit existente pe piață, în diverse monede, care se diferențiază prin costurile creditării și condițiile de acces la creditare. În cazul în care clientul alege creditul optim din perspectiva costurilor și a accesului la finanțare, iar nu a monedei de care are nevoie, banca poate implementa un mecanism adaptat faptului că clientul va utiliza suma de bani împrumutată într-o altă monedă decât cea a creditului și va rambursa creditul din veniturile curente obținute în moneda națională, iar nu în moneda de denominare a creditului. Cu alte cuvinte, într-o exprimare similară cu cea din Kásler, creditul este „determinat” într-o anumită monedă, dar este „deblocat” și „rambursat” în alta.

Creditului „bimonetar” (și creditului în valută, în general) nu îi este specifică problema deprecierii monetare (la care legea consacră soluția derogabilă a nominalismului), ci devalorizarea monetară, adică deteriorarea raportului de schimb inter-monetar. Acest mecanism de creditare în valută nu este o aplicație a nominalismului, ci o reacție naturală de apărare față de nominalism în cazul valutelor cu o stabilitate precară. Cum, de principiu, moneda de cont a creditului este considerată hiper-stabilă, de tip safe heaven, gestionată fiind de politici monetare „ultra-credibile”, iar moneda de plată este caracterizată prin instabilitate, fluctuațiile bruște și semnificative de curs valutar pot cunoaște o amplitudine care acutizează efectele suportării riscului valutar de către consumator. Rămas singur în fața furtunii, acesta este ținut să ramburseze valoarea creditului astfel cum este ea conservată de moneda de cont, deci să suporte riscul valutar.

Întrebările care se ridică, în conjunctura dată, în legătură cu clauza de risc valutar din contractele de credit „bimonetar”, prin prisma potențialului său caracter abuziv, fac legătura între clauzele abuzive și impreviziune. Poate fi considerată o clauză de risc valutar ca incluzând o clauză subînțeleasă de asumare de către consumator a riscului schimbării împrejurărilor, având ca efect evitarea aplicării instituției impreviziunii în ipoteza unei schimbări excepționale a circumstanțelor economice? În cazul unui răspuns afirmativ, pot fi cenzurate sub aspectul caracterului abuziv clauzele contractuale implicite, cum ar fi cea de asumare de către consumator a riscului schimbării împrejurărilor, în condițiile în care contractul este produsul normativ al băncii? Include obligația băncii de a nu stipula clauze abuzive numai obligația de a redacta activ clauze echilibrate, sau și obligația de a interveni asupra clauzelor subînțelese natural dezechilibrate, în sensul eliminării excesului? Altfel spus, poate deveni abuzivă o clauză natural dezechilibrată, cum este cea de suportare a riscului valutar, ca efect al omisiunii băncii de a-i limita efectele, astfel încât consumatorul să poată cunoaște și accepta valoarea maximă rambursabilă în moneda de plată, în care își obține veniturile curente? Spectrul clauzelor abuzive obligă profesionistul, care deține controlul conținutului contractului, numai să scrie clauze exprese cu efect echilibrat, sau și să contragă efectele dezechilibrate ale clauzelor subînțelese? Prozaic spus, banca ar trebui să răspundă numai pentru ceea ce a scris în contract, sau și pentru ceea ce trebuia să scrie și nu a scris ori pentru ceea ce trebuia sa șteargă?

Dacă ar fi să ducem mai departe argumentele din Kásler și, mai recent, din Matei, transparența în exprimarea costurilor contractului, pentru a permite consumatorului să evalueze consecințele patrimoniale ale creditării, ar presupune transparență în evaluarea impactului posibil al riscului valutar. Iar de aici și până la a limita matematic, prin clauza de risc valutar, asumarea riscului pentru variațiile de curs valutar, pentru a exclude caracterul abuziv al acestei clauze, nu ar mai fi decât un singur pas. Dincolo de pragul care aritmetic poate fi asumat de consumator în condiții de transparență a efectelor patrimoniale ale dinamicii cursului valutar, riscul ar trebui divizat între părțile contractante?

Este greu de crezut că o mișcare episodică a pieței valutare internaționale ar putea genera un proces de distrugere creativă a contractelor standard de creditare în valută, deși asimetria informațională dintre bancă și consumator caracterizează și capacitatea de estimare a riscului de credit indus de variațiile non-liniare ale cursului de schimb valutar. Predicțiile legate de volatilitatea cursului țin, în ultimă instanță, mai degrabă de responsible lending, decât de responsible borrowing.