Consideraţii cu privire la salarizarea lucrătorilor temporari în lumina noilor reglementări ale art. 92 alin. (3) şi (4) C. muncii republicat

Articol publicat în Revista Română de Dreptul Muncii nr. 5/2015. Autor: Iacob-Constantin DRĂGAN, avocat, Baroul Bucureşti

În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 12 din 20 ianuarie 2015 a fost publicată Legea nr. 12/2015 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii.

Art. I pct. 3 din lege, dispune completarea art. 92 cu două noi alineate, respectiv (3) şi (4), după cum urmează:

„3. La articolul 92, după alineatul (2) se introduc două noi alineate, alineatele (3) şi (4), cu următorul cuprins:

„(3) Salariul primit de salariatul temporar pentru fiecare misiune nu poate fi inferior celui pe care îl primeşte salariatul utilizatorului, care prestează aceeaşi muncă sau una similară cu cea a salariatului temporar.
(4) În măsura în care utilizatorul nu are angajat un astfel de salariat, salariul primit de salariatul temporar va fi stabilit luându-se în considerare salariul unei persoane angajate cu contract individual de muncă şi care prestează aceeaşi muncă sau una similară, astfel cum este stabilit prin contractul colectiv de muncă aplicabil la nivelul utilizatorului.”

Referitor la noile texte, într-o opinie, autorul a considerat că textele modificatoare ar fi fost mai indicate să fie înglobate la art. 96 care reglementează salarizarea lucrătorului temporar.[1]

De altfel, cele două texte de lege au reapărut în Codul muncii, întrucât, anterior modificărilor acestuia prin Legea nr. 40/2011[2], textele în cauză erau prevăzute la art. 95 alin. (2) şi (3), actualul art. 96. Aşadar, opinia autorului este corectă dacă ţinem seama de faptul că textul de lege se referă la salarizare, iar salarizarea este prevăzută distinct la art. 96 actualul C. muncii.

Probabil că legiuitorul, nu a dorit să readucă textele de lege la acelaşi articol unde existau dinaintea modificărilor prin Legea nr. 40/2011 şi le-a aşezat în articolul referitor la principiul egalităţii de tratament. Privit strict prin prisma acestui aspect, sigur că şi prevederea referitoare la salariu în această formulă reprezintă tot a aplicare a principiului egalităţii de tratament.

În motivarea reintroducerii acestora s-a arătat că se doreştecontinuarea transpunerii în legislaţia internă a Directivei nr. 2008/104/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 19 noiembrie 2008 privind munca prin agent de muncă dar şi de a asigura convergenţa socială şi economică în cadrul Uniunii Europene.[3]

Analiză sumară a unor situaţii de dinaintea modificărilor

Anterior intrării în vigoare a noilor texte de lege, acestea au făcut obiectul controlului constituţionalităţii, Curtea Constituţională respingând excepţia de neconstituţionalitate invocată de un număr de parlamentari ai PNL şi PDL.[4]

În practică, agenţiile de muncă temporară respectau stricto-sensu prevederile înscrise în art. 96 alin. (2)[5] C. muncii în baza căruia salariul se negocia cu agentul de muncă temporară de aşa natură încât nu putea fi mai mic decât salariul minim brut pe ţară garantat în plată, fără a face distincţie între salariatul temporar ce îşi desfăşoară activitatea în România, sau cel care este trimis în străinătate.

Cât priveşte salariatul temporar pus la dispoziţia utilizatorilor din alte state membre UE, s-a constatat că diferenţa dintre salariul minim plătit în ţară şi venitul efectiv al salariatului era asigurată prin diurne, ajungându-se la diferenţe extrem de mari între salariul minim din România la care se achitau contribuţiile datorate bugetului de stat şi venitul efectiv al salariatului, ştiut fiind că diurnele nu se impozitează.

Acesta a fost şi motivul pentru care ANAF, prin Direcţia Generală Antifraudă fiscală a dispus indisponibilizarea conturilor bancare ale agenţilor de muncă temporară, în urma controalelor efectuate pe linia prevenirii şi combaterii evaziunii fiscale, care se manifestă în domeniul muncii nedeclarate şi subdeclarate, în cadrul unui proiect pilot vizând creşterea conformării fiscale în domeniul impozitului pe salarii şi contribuţiilor sociale[6].

Argumentele aduse în sprijinul măsurii au fost determinate în esenţă, de discrepanţa majoră dintre veniturile salariale la care se stabilesc şi se plătesc obligaţii fiscale, de regulă salariul minim în România şi a cele considerate neimpozabile de agenţii de muncă temporară respectiv diurnele, semnificativ mai mari, de circa 1500 euro pe lună.

Pe de altă parte, aşa cum arată comunicatul ANAF, „au fost constatate însă şi cazuri extreme, în care veniturile asupra cărora s-a plătit impozit şi contribuţii sociale au fost la nivelul salariului de bază minim brut pe ţară pentru un program de lucru parţial de 2 ore pe zi (reprezentând 322 lei în 2014), în timp ce diurna neimpozabilă a atins şi 2000-2500 euro”.[7]

În acest context, agenţii de muncă temporară au reacţionat, fiind adresat un memoriu Guvernului României cu scopul de a fi salvate locurile de muncă ale salariaţilor temporari, măsurile ANAF fiind abuzive, considerându-se de către ANAF, printre altele, diurnele ca venituri salariale şi supuse impozitării.[8]

De remarcat că prin Decizia nr. 338/2011 a Curţii Constituţionale[9], cu referire la modificările aduse fostului art. 95 alin. (2) prin Legea 40/2011, actualul alin. (2) al art. 96 [10], se arată că „garanţia legală pe care o avea salariatul temporar de a fi remunerat pentru fiecare misiune cu un salariu ce nu putea fi inferior celui pe care îl primea salariatul utilizatorului, care presta aceeaşi muncă sau una similară, este înlocuită cu garanţia unui salariu minim brut garantat în plată. Noua prevedere nu este de natură să creeze prin însuşi conţinutul său un tratament discriminatoriu între cele două categorii de salariaţi. Astfel, textul de lege nu face decât să stabilească drepturile salariale minime de care trebuie să se bucure salariatul temporar, drepturi ce nu sunt diferite, de altfel, de cele garantate salariatului utilizatorului. Norma nu obligă la mai mult, ci lasă părţilor posibilitatea de a negocia salariul.”

Recent, Curtea Europeană de Justiţie s-a pronunţat în data de 12 februarie 2015 în cauza C-396/13 Sähköalojen ammattiliitto ry / Elektrobudowa Spółka Akcyjna, printre altele, în sensul că „diurna, destinată să asigure protecţia socială a lucrătorilor în cauză prin compensarea inconvenientelor cauzate de detaşare, nu este plătită lucrătorilor cu titlu de rambursare a cheltuielilor suportate efectiv pentru detaşare. Rezultă că diurna trebuie calificată drept alocaţie specifică detaşării şi deci că face parte, în conformitate cu directiva[11], din salariul minim în condiţii identice cu cele cărora este supusă includerea acestei diurne în acelaşi salariu minim plătit lucrătorilor locali cu ocazia unei detaşări în interiorul statului membru în cauză.”

Stabilirea salariului lucrătorului temporar în ipoteza prevăzută de art. 92 alin. (3) şi (4). Paralelă cu prevederile normelor comunitare

Prevederile legale în speţă reprezintă o aplicare a normelor Directivei nr. 2008/104/CE care consacră principiul egalităţii de tratament.

Prin urmare, salariul minim pe care salariatul temporar îl poate avea va fi cel puţin la nivelul altui salariat ce prestează aceeaşi muncă sau una similară în cadrul unităţii utilizatorului.

Dacă în primul caz, nu ar trebui să existe probleme cu privire la modalitatea de stabilire şi cuantumul minim al salariului, în ce-a de-a doua ipoteză, părţile vor trebui să se raporteze la o muncă similară celei pe care salariatul temporar o va presta în cadrul unităţii utilizatorului.

Situaţia prevăzută la art. 92 alin. (4) C. muncii, are în vedere ipoteza în care nu există un salariat similar. Textul legii prevede că în acest caz salariul lucrătorului temporar va fi stabilit „luându-se în considerare salariul unei persoane angajate cu contract individual de muncă şi care prestează aceeaşi muncă sau una similară, astfel cum este stabilit prin contractul colectiv de muncă aplicabil la nivelul utilizatorului.”

Aşadar, salariatul temporar nu va putea avea un salariu inferior unui salariat similar din unitatea utilizatorului, însă nimic nu îl împiedică de a beneficia de un salariu mai mare, întrucât contractul de muncă temporară poate fi negociat liber între părţi în virtutea principiului libertăţii contractuale, cu singurele limitele impuse de ordinea publică şi bunele moravuri.[12]

Prin contractele colective de muncă pot fi extinse drepturile salariaţilor, fie cu privire la durata timpului de muncă[13], fie la alte drepturi cum ar fi: sporuri, adaosuri, premii, acordarea tichetelor de masă, diurne[14] etc.

Aceasta este în concordanţă cu prevederile art. 5 alin. (3) din Directiva nr. 2008/104/CE care prevede că „după consultarea partenerilor sociali, statele membre le pot acorda acestora, la un nivel corespunzător şi în conformitate cu condiţiile stabilite de statele membre, posibilitatea de a rămâne sau de a deveni parte la convenţii colective care pot cuprinde dispoziţii privind condiţiile de muncă şi angajare ale lucrătorilor temporari care pot fi diferite de cele menţionate la alineatul (1), respectând în acelaşi timp protecţia generală de care se bucură lucrătorii temporari.”

În preambulul Directivei la pct. 19 se prevede că „prezenta directivă nu aduce atingere autonomiei partenerilor sociali şi nici nu ar trebui să afecteze relaţiile dintre partenerii sociali, inclusiv dreptul de a negocia şi de a încheia convenţii colective de muncă în conformitate cu legislaţia şi cu practicile naţionale, respectând, în acelaşi timp, legislaţia comunitară în vigoare.”

Cu alte cuvinte, legislaţia statelor membre poate conţine norme care să prevadă drepturi mai extinse, conform contractelor colective de muncă aplicabile.

Mai multe state membre aplicaseră deja principiul egalităţii de tratament înainte de intrarea în vigoare a Directivei. În prezent, acest principiu este recunoscut de către toate statele membre, iar un număr de 12 state membre permit excepţii de la principiu, în anumite condiţii.

În ţara noastră, Legea dialogului social[15], prevede că la negocierea clauzelor şi la încheierea contractelor colective de muncă, părţile sunt egale şi libere (art. 131).

Potrivit art. 129, negocierea colectivă este obligatorie numai la nivel de unitate, cu excepţia cazului în care unitatea are mai puţin de 21 de angajaţi.

Totodată, contractele se pot negocia la nivel de unităţi, grupuri de unităţi şi sectoare de activitate( art. 128) şi se pot renegocia periodic.

O posibilă problemă de aplicare şi interpretare a noilor texte

S-ar putea pune întrebarea firească, ce se întâmplă în situaţia în care utilizatorul nu are un salariat care să presteze aceeaşi muncă sau una similară şi, de asemenea, dacă nu există contract colectiv de muncă aplicabil?

Într-o opinie[16], autorul consideră că ne aflăm în ipoteza în care noul text va fi inaplicabil, salariul fiind stabilit exclusiv de agentul de muncă temporară potrivit propriilor reguli.

Agenţii temporari de muncă se întreabă dacă în această situaţie, ar fi necesar ca raportarea cu privire la o muncă similară să fie făcută ţinând seama de aceeaşi muncă de la un angajator terţ?

Credem că o asemenea situaţie poate fi luată în calcul ca o variantă nu ca o obligaţie în sarcina agentului de muncă temporară, întrucât textul legii nu dispune o atare situaţie, referindu-se la contractul colectiv de muncă aplicabil la nivelul utilizatorului, însă, nimic nu se poate opune ca agentul de muncă temporară să se poată raporta la elemente de referinţă din afara unităţii utilizatorului.[17]

De asemenea, se arată[18] că într-o astfel de situaţie, ar fi normal să se recurgă la salariul mediu, sau la un salariu rezonabil de care beneficiază un salariat de la un angajator terţ, care prestează aceeaşi activitate sau o activitate similară, salariu a cărei valoare exactă este negociabilă între părţile contractului de muncă temporară.

Exempli gratia, în Estonia, aplicarea principiului egalităţii de tratamentse bazează pe conceptul de „lucrător comparabil” al întreprinderii utilizatoare.

În absenţa unui lucrător comparabil, trebuie să se ţină seama de prevederile din contractele colective aplicabile, iar în absenţa acestora se va face comparaţia cu un lucrător din aceeaşi regiune, cu aceeaşi meserie sau similară.[19]

În concluzie, apreciem că va fi în sarcina agenţilor de muncă temporară de a transpune în practică într-un mod cât mai unitar noile prevederi legislative, de aşa natură încât alinierea la normele europene să fie privită sub toate aspectele ca fiind conformă cerinţelor, lucru realizabil, spunem noi, în măsura în care şi statul va aplica în mod corect tratamentul fiscal aplicabil remuneraţiilor salariaţilor temporari venind în sprijinul agenţilor de muncă temporară cu măsuri concrete – consiliere, comunicare, explicare – şi abia apoi să treacă la măsuri punitive, fără a risca tensiuni sociale.

Comentează pe blog>>


[1] Al. Ţiclea, Codul Muncii Comentat, ed. a VI-a actualizată, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. 153.
[2] Legea nr. 40/2011 pentru modificarea şi completarea Codului muncii, publicată în M. Of. nr. 225 din 31 martie 2011.
[3] http://www.pelifilip.com/wp-uploads/publications/bc3cd-publication.pdf
[4] Decizia nr. 760/2014 Curţii Constituţionale referitoare la respingerea obiecţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. I pct. 3 cu referire la art. 92 alin. (3) şi (4), art. I pct. 4 cu referire la art. 145 alin. (2) şi art. I pct. 5 cu referire la art. 145 alin. (4) din Legea pentru modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii, publicată în M. Of. nr. 91/2015.
[5] Prin Legea nr. 40/2011 pentru modificarea şi completarea Codului muncii, a fost modificat art. 95 alin. (2) actual art. 96 alin. (2).
[6] http://www.bzb.ro/stire/raspunsul-anaf-pentru-agentii-de-munca-temporara-a79505
[7] http://www.agerpres.ro/comunicate/2014/10/24/comunicat-de-presa-anaf-13-27-10
[8] http://www.wall-street.ro/files/174285-534.pdf
[9] Publicată în M. Of. nr. 281 din 21 aprilie 2011.
[10] Actualul alin. (2) al art. 96 este reprodus astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 40/2011, care a modificat vechiul art. 95 alin. (2) şi a abrogat alin. (3) al fostul art. 95 text ce reglementa situaţia în care utilizatorul nu avea un salariat comparabil.
[11] Directiva nr. 96/71/CE privind detaşarea lucrătorilor, Directiva nr. 96/71/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 decembrie 1996 privind detaşarea lucrătorilor în cadrul unor prestări de servicii, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 18 din 21 ianuarie 1997.
[12] D.O. Pătraşcu, Munca prin agent de muncă temporară, ed. a II-a, Ed. Leadermark, Bucureşti, 2012, p. 141.
[13] A se vedea art. 115 C. muncii republicat.
[14] Pentru personalul societăţilor comerciale şi al regiilor autonome, precum şi în cazul oricăror persoane fizice sau juridice care au personal salariat, drepturile de delegare (şi cele de detaşare) se stabilesc prin negociere colectivă sau individuală, în acelaşi mod ca şi salariile. Al. Ţiclea, op. cit., p. 79.
[15] Legea nr. 62 din 10 mai 2011 republicată în M. Of. nr 625 din 31 august 2012.
[16] Al. Ţiclea, op. cit., p. 153.
[17] În acest sens a sens a se vedea: Al. Athanasiu, M. Volonciu, L. Dima, O. Cazan, Codul muncii, comentariu pe articole, vol. I, art. 1-107, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 95, cu referire la fostul art. 95 alin. (3) C. muncii, abrogat prin Legea nr. 40/2011.
[18] Al. Athanasiu, M. Volonciu, L. Dima, O. Cazan, op. cit., pp. 95, 96.
[19] http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/documents/com/com_com%282014%290176_/com_com%282014%290176_ro.pdf